Den svenska skadeståndsrätten har under det senaste decenniet förnyats och berikats genom att Europakonventionen (EKMR) alltmer kommit att normaliseras som en integrerad del av rättsdiskursen. Högsta domstolen har i en serie viktiga prejudikat utstakat förutsättningarna för hur EKMR kan påverka argumentationen i skadeståndsmål, och nu föreslås – i utredningen SOU 2010:87 – detta rättsläge bli stabiliserat genom lagstiftning. I anslutning till detta lagförslag kan ett antal teman kring EKMR och skadeståndsrätten summeras (i denna och en kommande artikel). Om SOU-förslaget (och HD-praxisen) ytterst kort ska sammanfattas, kan man betona budskapet om skadeståndet som ett av rättsmedlen, men inte det viktigaste, när EKMR omsätts i svensk verklighet – och när väl förutsättningarna för skadestånd grundlagts, återstår alla de övriga rättsliga detaljfrågorna om kausalitet, ersättningsberättigad krets, ansvarsgräns, skadeuppskattning, etc.

I den förra artikeln om EKMR-skadeståndsrätten belystes – i anledning av lagförslaget SOU 2010:87, som nu i höst kommer att behandlas på justitiedepartementet – ansvarsförutsättningarna och ramverket för hur EKMR kan bli en del av den svenska rätten. I denna andra artikel behandlas steget därefter, dvs hur EKMR och överhuvudtaget europeiseringen påverkar den detaljerade diskussionen av tillämpningsfrågor när väl ansvarsgrunden fastlagts. Såväl kritiska som konstruktiva synpunkter på hur denna ”översättning” av EKMR till svensk skadeståndsrätt har fungerat och kan komma att – alltmer normaliserat – fungera i framtiden, läggs fram i denna analys. Den bakomliggande tanken – eller känslan – är att vi behöver mer av reflekterande rättsvetenskaplig differentiering än svartvit förenklad entydighet.

I de tidigare artiklarna i denna EKMR-trilogi har behandlats den struktur inom svensk skadeståndsrätt, som nu etablerats för krav med anknytning till konventionen; vidare har ett antal argumentativa och retoriska tendenser iakttagits, varvid budskapet har varit, att ju mer EKMR normaliseras desto mer sofistikerat måste man översätta konventionens ”rättigheter” till skadeståndsdiskursen och anpassa argument och ersättningsnivåer för att undvika de initiala, experimenterande försöken att använda EKMR som trumf mot de detaljerade rättsliga berättelserna. I denna tredje och sista artikel undersöks en av de – åtminstone tidigare – mest brännande frågorna, nämligen möjligheten till horisontell tillämpning mellan privata subjekt. HD har i NJA 2007 s 747 sagt nej, och det nu liggande lagförslaget i SOU 2010:87 väljer att inte reglera frågan. Huvudregeln är därmed klar – ingen horisontell tillämpning. Men det kan tänkas undantagssituationer då standarden enligt EKMR kan påverka befintliga nationella skadeståndsregler; och även utanför skadeståndsrätten kan en dylik standardpåverkande inverkan medföra att horisontella förbindelser berörs av EKMR. I dessa undantagsfall måste dock argumentationen preciseras och skärpas rejält bortom de tidigare – av HD underkända – kategoriska men vaga hävdandena av (eller önskemålen om) en allmän rätt eller möjlighet till sådana krav.

I ett nytt mål från HD visas, att en subrogation av skadeståndskrav vid försäkringstäckning också inkluderar den rätt till direktkrav som kan finnas mot skadevållarens ansvarsförsäkrare. Tämligen givet, kan tyckas – därmed kan man undra varför ett försäkringsbolag driver motsatt linje (vilket knappast hade varit till gagn för försäkringsbranschen i stort om man vunnit).

Förekomsten och bekämpandet av diskriminering har fått allt större aktualitet, varvid detta samhällsproblem visar sig ha många såväl strukturella som individuella komponenter. När ett område på så sätt erhållit en stark politisk potential, skapas en diskursiv agenda som ofta – åtminstone initialt – premierar en svartvit problemformulering inriktad på enkla åtgärder för att direkt uppnå ”goda” lösningar. Diskrimineringsombudsmannen (DO) är därvidlag en samhällsinstitution som (till skillnad från de flesta andra myndigheter) har att initiera den rättspolitiska diskussionen för att öka medvetenheten och påverka medborgarnas beteenden (och tänkande). Och det är gott så. Problem kan emellertid uppkomma om den politiska och rättspolitiska diskursen alltför ensidigt och odifferentierat överförs till den rättsliga (i enskilda tillämpningsfall). För att motverka en dylik utveckling – och för att påvisa den mångfacetterade juridiska resonemangsstrukturen – presenteras i denna artikel en enkel modell för hantering av diskrimineringsersättningen.

Den civilrättsliga (skadeståndsrättsliga) synen på vad som utgör en förlorad arbetsinkomst påverkas inte av den skatterättsliga kvalificeringen, avseende vad som betraktas som inkomst av tjänst respektive inkomst av kapital. Det är det uttryckliga, förtydligande beskedet från HD i en av sommarens domar. Därtill visar domen, att en arbetande egenföretagare som personskadas, inte ska påverkas negativt av att han organiserat sin verksamhet i bolagsform. I denna del bidrar HD:s dom inte bara med ett förtydligande, utan med ett direkt – i mina ögon ytterst rimligt och värdefullt – nyhetsvärde i förhållande till hur frågan diskuterats tidigare. Det enda märkliga med domen är, att HD i denna del inte med ett ord berör sin tidigare praxis. Man kan undra om (och varför) HD vill framstå mindre nyskapande än man är, och hellre låtsas som om man bara helt naturligt (kanske naturrättsligt) famlar sig fram till resultat som bara råkar vara naturliga och naturligtvis bra.

Bestämningen av den ideella kränkningsersättningen handlar inte om att fastställa en viss reell ”skada”, för att sedan ”beräkna” denna – utan om att rättsligt värdera upplevelsen av det brottsliga angreppet. Ersättningen kan därvidlag inte mekaniskt förhålla sig till antalet kränkningshandlingar; man får istället göra en sammanvägd bedömning av hur handlingarna inverkat på den skadelidande i kränkningshänseende. Skadelidandes samlade ”kränkning” (i betydelsen att ha blivit utsatt för kränkning) är därmed inte nödvändigtvis detsamma som en addition av skadevållarens ”kränkningar” (i betydelsen att utsätta någon för kränkning).

Artikelserien om ersättningsbestämning fortsätter med ett HD-fall om fastighetsägares rätt till ersättning för försvårad markanvändning vid beslut om naturreservat. Det ersättningsbara nyttjandevärdet kan därvidlag diskuteras utifrån aktuell respektive potentiell användning, varvid den senare kategorin måste kvalificeras gentemot gränsen för icke ersättningsberättigande planerad (eller hävdad) ändrad markanvändning. Fallet föranleder en kortare allmän ersättningsrättslig reflektion om motsvarande kvalificeringsresonemang vid skadeståndskrav.

I den tredje artikeln i denna serie om skador och ersättning berörs en HD-dom från sommaren 2014, vari skadebestämningen förtydligades ifråga om tidsdimensionen av olika transaktioners skadeinverkan; vidare gavs besked om konnexiteten i mot varandra stående prestationer. Domen påvisar vikten av att identifiera såväl den skadegörande transaktionen (bland flera företagna) som den utslagsgivande tidpunkten för den skadegörande effekten och de därvidlag relevanta jämförelserna avseende plus- och minusposter i prestationsutbytet. Dessa individualiseringar kan ses som att man – i en större flödeshelhet – måste precisera en ”nedslagstidpunkt” för den rena förmögenhetsskadan. Detta är i vart fall den förståelseansats som framförs i denna analys – varvid man slipper (den i advokatkretsar tydligen framförda) kritiken om att domen utgör ett straffskadestånd (”punitive damages”) trots att ingen skada (enligt en sådan – enligt mig förhastad – läsning) faktiskt skulle ha inträffat.

I denna temaserie om skadebestämning får avslutningsvis – "på allmän begäran" (dvs läsarrespons) – göras ett hopp tillbaka i tiden till två fall från 2011, vilka kan få knyta ihop tematiken (men som jag inte hann skriva om då). I NJA 2011 s 548 visade HD, att det finns en gräns för när en ersättningsansvarig part kan åberopa kompensation för nytta av utförd reparation. Och i NJA 2011 s 576 demonstreras svårigheterna att, med beaktande av åldersavdraget, bestämma en begagnad egendoms värde. Bägge fallen belyser dilemmat med differensprincipens krav på "full individuell ersättning" och metoderna för att undvika såväl under- som överkompensation.