Enligt FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) ska alla barn som befinner sig i Sverige ha rätt att åtnjuta sina rättigheter oberoende av barnets eller föräldrarnas etniska eller sociala ursprung eller ställning i övrigt. Så är dock inte fallet idag. Många barn som befinner sig i Sverige ges inte möjlighet att åtnjuta sina rättigheter bland annat på grund av sin rättsliga status. En grupp av barn som uppmärksammats på senare tid är minderåriga unionsmedborgare som nyttjar den fria rörligheten men saknar förlängd uppehållsrätt, ofta kallade EU-migranter, men som vi valt att kalla barn som är EU-medborgare (eller unionsmedborgare) och lever i utsatthet. Dessa barns rättsliga ställning är oklar och det råder oenighet och förvirring kring vilka rättigheter de har. Det kan handla om barn som rest till Sverige med föräldrar (som exempelvis är här för att tigga) och hamnat utanför skolsystemet under en längre period. Myndigheterna har inte haft kännedom om att dessa barn befinner sig i Sverige eller saknar kunskap om barnens rättigheter. Barnen hamnar i ett socialt utanförskap och utanför samhällets skyddsnät. De barnen riskerar därmed att fara illa då de inte alltid omfattas av de regler och rättigheter som gäller andra barn i Sverige.

Barnkonventionens artikel 3 – bestämmelsen om barnets bästa – är tillsammans med artikel 12, om barns rätt till delaktighet, konventionens mest kända artikel. I artikel 3 stadgas att vad som bedöms vara barnets bästa ska beaktas vid alla åtgärder som rör barn.Det råder inte något tvivel om att barnets bästa ska beaktas i ärenden som rör barn. Utifrån detta är syftet med kapitlet att ge en översiktlig förståelse för när ett ärende rör ett barn, vad principen om barnets bästa innebär samt vilka krav som följer av att barnets bästa måste beaktas. Undersökningen i detta kapitel utgår från bestämmelsen om barnets bästa i barnkonventionen med tillhörande källor. Fokus ligger på innebörden och betydelsen av bestämmelsen om barnets bästa på ett mer generellt plan.

Delmis Policy Brief 2020:5 Den reglerade invandringen och barnets bästa författad av Louise Dane, är baserad på avhandlingen ”Den reglerade invandringen och barnets bästa: barns rätt till familjeliv och privatliv enligt barnkonventionen, Europakonventionen, EU-rätten och svensk utlänningslagstiftning” (Stockholm: Stockholms Universitet). Den diskuterar barnets bästa och rätten till respekt för privat- och familjeliv och sätter dessa begrepp i relation till statens rätt att reglera invandring. Danes rekommendationer omfattar strukturerade intresseavvägningar och tydligt motiverade beslut; ett framhållande av intresseavvägningen i lagstiftningen; och ett tydliggörande av innebörden av det rättsliga intresset av reglerad invandring. Åtgärderna skulle kunna bidra till ett stärkt genomslag för barns rättigheter och ökad rättssäkerhet i migrationsärenden som rör barns rätt till privat- och familjeliv.

I avhandlingen analyseras hur principen om barnets bästa och barns rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv förhåller sig till samhällets intresse av reglerad invandring. Syftet är att bidra till en mer förutsebar och transparent lagstiftning och rättstillämpning.

Stater anses som utgångspunkt ha en rätt att reglera invandring. Samtidigt är barns rätt att få sitt privat- och familjeliv respekterat en mänsklig rättighet – reglerad i bl.a. barnkonventionen, Europakonventionen och EU:s rättighetsstadga – vilket innebär att staten enbart kan göra motiverade och väl avvägda begränsningar. I migrationsärenden som rör privat- och familjeliv måste därför en bedömning göras av om det är proportionerligt att neka vistelse eller inte. Om ett barn berörs av beslutet måste barnets bästa noga utredas och beaktas. Principen om barnets bästa innebär inte att det beslut som bäst motsvarar barnets bästa måste fattas, andra intressen, som exempelvis intresset av reglerad invandring, kan ges företräde – om beslutet föregås av en korrekt bedömning.

I avhandlingen undersöks vad som krävs för att fatta ett korrekt migrationsrättsligt beslut när barnets bästa och rätten till respekt för privat- och familjeliv aktualiseras. Särskild vikt läggs vid de krav som ställs på lagstiftare och rättstillämpare genom de offentligrättsliga principerna om legalitet, objektivitet och proportionalitet samt skyldigheten att motivera beslut och domar. Avhandlingen kartlägger migrationsrättens utveckling och grunder med särskilt fokus på de krav som uppkommer genom de EU-rättsliga och folkrättsliga åtaganden Sverige är bundet av. Avhandlingen fokuserar därefter mer specifikt på intresseavvägningen mellan barns rättigheter och intresset av reglerad invandring.

Avgörande för om en inskränkning av rätten till respekt för privat- och familjeliv är proportionerlig är de specifika omständigheter som aktualiseras i ärendet. I avhandlingen visas att det saknas tydlig ledning i vilka omständigheter den svenska rättstillämparen kan och bör beakta och hur tungt olika omständigheter ska väga. Särskilt otydligt är intresset av reglerad invandring. Avhandlingen identifierar dock fyra typer av skäl som lagstiftaren verkar mena att rättstillämparen kan beakta, nämligen skäl kopplade till a) allmän ordning och säkerhet, b) upprätthållande av den reglerade invandringen, c) statens resurser och antalet migranter samt d) andras fri och rättigheter.

Att tydlig ledning saknas är ett problem utifrån såväl legalitets-, objektivitets- och proportionalitetsprincipen, bl.a. då utfallet i ett ärende blir beroende av vad den enskilde rättstillämparen väljer att beakta. Otydlig vägledning om vad som utgör relevanta omständigheter kan dessutom bidra till det problem med bristfälligt formulerade beslut som konstaterats i tidigare forskning. I syfte att förbättra möjligheterna för rättstillämpare att – utifrån gällande rätt – fatta korrekta beslut presenteras en femstegsmodell: 1) identifiera privat- och/eller familjeliv 2) identifiera barnets bästa 3) identifiera skäl kopplade till intresset av reglerad invandring 4) sortera vad som talar för respektive emot att tillåta vistelse i Sverige 5) avgör vilket/vilka intressen som väger tyngst i ärendet.

Avhandlingen avslutas med ett antal rekommendationer, framförallt till lagstiftaren, som skulle kunna bidra till stärkt genomslag för barns rättigheter och ökad rättssäkerhet i ärenden som rör barns rätt till privat- och familjeliv.

Principen om barnets bästa framkommer av flera internationella överenskom- melser. Till exempel stadgas i artikel 3.1 i FN:s konvention om barnets rättig- heter (barnkonventionen) att ”vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vid- tas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, adminis- trativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet.” Det anses idag allmänt vedertaget att principen ska beaktas vid samtliga avgöranden som rör barn.1 Det råder således ingen förvirring om att principen ska beaktas. Däremot saknas en närmare definition av principen – vad betyder barnets bästa?

Att en princip saknar tydligt reglerat innehåll är inte i sig problematiskt. Men det väcker frågor. Kan vi utgå ifrån att principen om barnets bästa är samma princip inom alla rättsområden? 

I artikeln diskuteras om vikten och innebörden av principen av barnets bästa påverkas av inom vilken måltyp principen hanteras. Artikeln baseras på en studie av 57 rättsfall från Europadomstolen. Studien visar på att det finns intressanta skillnader i Europadomstolens syn på barnets bästa. Något som i förlängningen innebär att principen inte ges den hållfasthet den borde.

Stater har som utgångspunkt en rätt att bestämma vilka människor, utöver dess egna medborgare, som får – och inte får – befinna sig på statens territorium. Detta måste ses som en utgångspunkt för migrationslagstiftning i olika länder och därmed också för politiken på området. I en tid som präglas av åtstramningar av länders migrationslagstiftning och där samma lagstiftning riskerar att innebära kränkningar av mänskliga rättigheter blir rättstillämparen garanten för att internationella åtaganden efterlevs. Vid prövningen av migrationsrättsliga ärenden behöver rättstillämparen inte sällan genomföra proportionalitetsbedömningar där såväl individens intresse av att befinna sig i en viss stat som denna stats intresse av att reglera invandringen aktualiseras. Att stater har ett intresse av att reglera invandring är generellt något som sällan ifrågasätts men vad syftar begreppet ”intresset av reglerad invandring” på och vad innebär det?

I denna text belyses översiktligt de nordiska staternas möjlighet att reglera invandring. Fokus ligger dock på innebörden av intresset av reglerad invandring – främst skillnaden på politiska och rättsliga intressen.

Trots att barnkonventionen ännu inte är inkorporerad i sin helhet har konventionen på senare år haft betydelse i migrationsrättsliga ärenden. Inte minst när frågan gällt familjeåterförening. I artikeln diskuteras hur detta gått till. Argument lyfts för att barnkonventionens genomslag i familjeåterföreningsärenden beror på främst på tre faktorer; 1) att delar av barnkonventionen faktiskt redan är svensk lag, 2) att barnkonventionen getts ökad tyngd via Europadomstolen och EU-rätten samt 3) att barnkonventionens ställning i svensk migrationsrätt har stärkts via framgångar i praxis.

Barnkonventionen innebär en skyldighet för stater att bistå barn i olika migrationsprocesser i syfte att säkerställa att barn får reell tillgång till sina rättigheter enligt konventionen. Barnkonventionen har därför potential att både ge dessa barn ett starkt skydd och att ge de rättstillämpande myndigheterna en faktisk måttstock att förhålla sig till. Det övergripande syftet med detta kapitel är att redogöra för hur barnkonventionen kan påverka Migrationsverkets och migrationsdomstolarnas arbete. I kapitlet behandlas först de krav som barnkonventionen ställer på svenska migrationsmyndigheters handläggning och tillvägagångssätt, härefter redogörs för hur barnkonventionen påverkar och har bäring på hur bestämmelser i utlänningslagen ska tolkas. Slutligen diskuteras migrationsrättsliga utmaningar och möjligheter med att barnkonventionen sedan den 1 januari 2020 är svensk lag.

Panelsamtalet har ett juridiskt perspektiv och handlar om hur flyktingrätten bidrar till rätten till ett liv fritt från våld. Var finns dessa regler? Hur uppstår och utvecklas de? Får en stat utvisa till osäkra förhållanden? Måste stater bevilja asyl? Hur tillämpas reglerna? Hur förhåller sig detta till mänskliga rättigheter? Genom att ge svar på dessa och närliggande frågor förklarar samtalet hur flyktingrätten skyddar mot våld.